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防止借条变白条 ——民间借贷合同强制执行力保障策略研究

By 粉妮 •  2017-12-04 09:01 •  6次点击 短消息

作者|谭波 高扬 编辑|一叶


首先感谢谭波律师和高扬律师授权法天使发布!


作者简介:谭波,北京市京师(南京)律师事务所律师、建造师,公司法、合同法、房地产法服务方向。

联系电话:18912900828,电邮:tanbolawyer@126.com。

高扬,北京市京师(南京)律师事务所实习律师,知识产权方向法律硕士。


“判决书上网会对我们公司形象造成影响,还是调解吧?”

——某公司负责人

“被告的债权人有很多,已经有人在先对财产提出保全,你们轮后查封了。”

——某法官


作为债权人的代理律师,以上场景想必再熟悉不过了。一方面,公司不愿潜在客户获知其负债事实,因而力求调解结案,避免判决书上网;另一方面,有多个债权人时,一旦债务人资不抵债,全体债权人将迅速反应,纷纷递交诉状并申请保全,这种情况下,优先取得强制执行力即成为实现债权的首要前提。

 

为达到双方目的,顺利解决纠纷,实践中最常见的做法就是“先诉后调”,先通过诉讼进行财产保全,后经过调解取得强制执行力,最终在实现债权的同时避免了判决书上网。这种方式有以下几种优势:


①适用范围广,一般民间借贷纠纷均可适用;

②生效快,可确认债权;

③调解书签收立即生效,并可取得强制执行力,节约实现债权时间;

④不上网公示,债务人易接受;

⑤诉讼费减半收取(《诉讼费用交纳办法》第15条:“以调解方式结案或者当事人申请撤诉的,减半交纳案件受理费。”)。


同时,这种方式也存在缺陷:


①司法程序复杂,通过诉讼解决纠纷,需要经过立案、审理、保全、执行等诉讼程序,需要进行深入、细致、烦琐的财产调查,耗费资源和时间;

②时间成本高;

③可能因诉讼激化矛盾,不利于纠纷解决。


那么,相较于此种方法,是否有效率更高、时间更短、操作更便捷的方式来取得强制执行力呢?

 

笔者通过长期实践和深入研究,针对该问题归纳总结出不通过诉讼也能保障债权实现的强制执行力的以下四招,在下文中以表格形式逐一对比,供读者了解和使用。


一、非诉取得强制执行力的四种招术




【注1】:人民调解是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法,促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议,解决民间纠纷的活动(《人民调解法》第2条)。在人民调解的基础上,增加律师调解机制,可充分发挥律师在预防和化解矛盾纠纷中的专业优势、职业优势和实践优势,形成中国特色的多元化纠纷解决体系。2017年9月,司法部发布《最高人民法院、司法部关于开展律师调解试点工作的意见》,在北京、黑龙江、上海、浙江、安徽、福建、山东、湖北、湖南、广东、四川11个省、直辖市开展律师调解试点工作。


遗憾的是,江苏省并未列入本次律师调解试点范围内,亦未成立相关的律师调解机构,但是,以律师加入调解工作所具有的重大意义来看,律师调解纠纷解决机制大有可为,这种模式必将迅速在全国范围内普及,江苏省推广律师调解工作也会逐步提上日程。


【注2】:2017年8月14日,司法部下发《司法部关于公证执业“五不准”的通知》(司发通[2017]83号),叫停了非金融机构融资合同的公证业务。其中第二条规定:“二、不准办理非金融机构融资合同公证。[在有关管理办法出台之前,]公证机构不得办理自然人、法人、其他组织之间及其相互之间(经人民银行、银监会、证监会、保监会,商务主管部门、地方人民政府金融管理部门批准设立的从事资金融通业务的机构及其分支机构除外)的融资合同公证及赋予强制执行效力公证。”


其实,上海市司法局早在2017年3月就发布了《上海市司法局关于暂缓办理民间借贷类公正等事项的通知》,北京市公证协会也于2017年8月11日下发了《北京市公证协会关于暂停办理部分公证业务的紧急通知》。司法部“五不准”通知发布后,全国各地公证处纷纷暂停办理民间借贷类公证业务,南京市公证处也不例外。


因此,对于自然人、法人、其他组织之间及其相互之间的借贷合同来说,目前无法通过公证债权文书的方式取得债权强制执行力。但是,本次通知的发布背景是针对最近多发公证机构、公证员为虚假公证申请人和不真实公证事项办理公证案件,为严肃公证执业纪律,规范公证执业行为,加强公证工作管理,确保公证质量而制定的。


本次暂缓办理民间借贷类公证,目的在于及时整改公证机构在办理民间借贷类公证中存在的质量问题,加快推进公证工作改革,大力拓展金融、知识产权、司法辅助等新型领域公证业务,制定更严格、更精准、更低风险性、更具操作性的民间借贷类公证的办证程序,而并没有说永久取消这类公证业务。所以笔者认为,在不久的将来,“公证债权文书”仍可作为民间借贷取合同得强制执行力的方式之一。


【注3】:根据从前《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》132条的规定,支付令的申请费用为每件100元,但根据现行的《人民法院诉讼费收费办法》第十四条第(三)款规定:依法申请支付令的,比照财产案件受理费标准的1/3交纳。又由于若债务人对支付令提出异议,申请费用由申请人负担,可知现行规定通过增加支付令申请费用来加大债权人的申请成本,一旦债务人对支付令提出异议,则债权人会额外承担一笔高额申请费用,这将使得支付令制度在民间借贷纠纷领域的应用大打折扣。


二、策略适用情形及优劣势对比 



法条链接:

《北京市法院执行局局长座谈会(第七次会议)纪要——关于公证债权文书执行与不予执行若干问题的意见》


13、有下列情形之一的,可以认定为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第(二)项规定的“严重违反法律规定的公证程序”:

(1)申请办理公证时被执行人一方未亲自且未委托代理人到场的;

(2)公证机构签发执行证书前未按照法律、司法解释、部门规章规定的程序或当事人约定的方式对债权债务履行情况进行核实的;

(3)未经双方当事人同意,执行证书载明的给付标的种类、品质与公证书载明的给付标的种类、品质不同的;

(4)其他严重违反法律规定的公证程序的情形。


 14、有下列情形之一的,可以认定为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第一款第(三)项规定的“公证债权文书的内容与事实不符”:

(1)执行证书载明债权人已经履行合同义务或者债务人未履行或未完全履行义务但与实际履行情况不符的;

(2)债权人与债务人就同一事项订立两份不同内容的债权文书,其中一份经过公证且赋予强制执行效力的;

(3)经公证的债权文书以合法形式掩盖非法目的;

(4)经公证的债权文书不是双方当事人的真实意思表示的;

(5)债权人或债务人在公证时对债权文书载明的有关给付内容未予同意但公证机构作出公证书和执行证书的;

(6)公证债权文书的内容与事实不符的其他情形。




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